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[40] 韩秀义：《无理论：中国宪法教材编著体例缺陷评价与新体例设想》，载邓正来主编：《中国社会科学辑刊》2010年春季卷，复旦大学出版社2010年版，第33页。

显然，程序规制既是行政裁量外部规制的方式，也是行政自我规制的方式。[10]狄骥写道‘法不是国家的创造，它存在于国家之外。

2008年4月2日《人民日报》曾刊登一个案例，涉及裁量基准对行政行为规制的法律效力问题：2007年8月2日，律师周文明驾车行驶至云南省文山县境内省道210线某处时，被文山县交警大队执勤民警拦下，告知其行驶速度为每小时90公里，已超出该路段每小时70公里的限速。[2]他引用格林法官的著名判词：一个被授予了裁量权的人必须正确地要求自己依法办事，他必须让自己注意考虑他一定要考虑的事情，不考虑与之不相关的事情。作为外部规制的立法规制一般不会直接规定行政惯例。立法只能针对不特定的人而制定，对任何人平等对待、一视同仁是形式正义的要求。但行政裁量这种手段和工具乃是一把双刃剑，其运用既可以为善，执法者可运用裁量权实现法定的行政目标，追求实质正义。

法的基本原则通过以立法（如《行政许可法》、《行政强制法》）直接确立的方式对行政裁量进行规制的情形是有限的。具党派背景，他们对立法所调整的特定事项，特别是涉及技术性较强的事项，往往缺乏专门知识，甚至是外行，故他们就相应事项立法时，只能规定一般原则，具体细则不得不留给对相应行政事项通常具有专门知识、专门经验和专门技能的行政机关及其工作人员裁量处置。我国传统行政法学将行政机关制定的规范分为行政立法与行政规定，其中，行政规定[1]俗称红头文件，在行政法学中，通常被称为其他行政规范性文件，它是指行政主体依据法定权限和程序制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的规范性法律文件。

如果上位法没有相关规定，在不与上位法其他相关规定以及法律原则相抵触的前提下，行政规定具有法律效力。[16]李杰：其他规范性文件在司法审查中的地位及效力探析，载《行政法学研究》2004年第4期。因此，具体实施这些规定时，就需要一些过渡性的规定弥合抽象规范与具体事实之间的差距。法院审理案件时，如法律、法规、规章有相关规定，则无需行政规定。

法院对行政规定的审查应当作为审查具体行政行为合法性的前提，它只是通过审查作为具体行政行为依据的行政规定的合法性，从而决定是否选择该行政规定作为行政诉讼中的裁判依据。[10]王欢，卢护锋：略论行政规范性文件的法律地位，载《山东工商学院学报》2004年第5期，第112页。

[16]其正当性主要是指规定内容合理，符合法治的精神与原则，包括比例原则、可预测性原则、平等原则和诚信原则等，符合事物本质以及经验法则或社会公认的价值。[9]以致有学者指出，赋予行政规定法律拘束力有悖于法治国家的基本要求。3．控制行政规定的必要性。[12]这种效力观是形式化的，是对现行法律体制的确认，有一定的合理性，但对社会现实缺乏应有的回应性和灵活性。

第四，若所涉事项是新出现的问题，需经时间检验，获得对这一事项相对成熟的管理经验的基础上，才以正式的规章、法规甚至法律的形式作出统一规定。有上位法规定时，法院可自行解释。总之，虽然合法性评价是效力认定的重要内容，甚至是最主要的内容，但毕竟效力认定不能完全等同于合法性评价。学者们通常认为行政立法具有法源地位，可以作为法院的裁判准据，而行政规定则不能。

二、影响行政规定在行政诉讼中效力的因素 行政规定要取得效力，首先要具备合法性，要求其制定主体、权限、程序等要件合法。总之，在形式法治背景下，行政规定不是正式的法律渊源，不是法院审理案件必须遵循的依据，对法院不具有法律约束力。

[3]朱芒：论行政规定的性质—从行政规范体系角度的定位，载《中国法学》2003年第1期，第34页。在现行法律规定的合法性评价体系之外，引入上述三个影响因素的考量，无疑能促进我们正视行政规定现实存在状况，并增强对行政规定效力的解释力。

因此，省以下的市、县级质监部门具有认证监管职能。例如，在《儋州市防雷技术所不服儋州质量技术监督局行政处罚案》中，国家质监局的两份行政规定与《气象法》、《防雷减灾管理办法》存在冲突，因此，不能认定其为合法有效。这样，行政规定的制定程序也应当参照该条例执行，因此，行政规定与行政立法在制定程序上的区分也只具有相对意义。在某种程度上，司法审判是一个法律论证过程，所有的法律渊源都只是支持法院最后判决的论据。长期以来，在行政系统内部形成惯例，具有一定的权威性和可预测性。[13]具体到行政规定上，其效力来源也有形式和实质之分：其效力的形式来源是规范，包括法律或有权机关的授权与认可、制定主体的权威性以及制定程序的正当性，其实质来源则是价值和事实，即自身内容的正当性和实效性。

然而，这两部法律都未对行政规定进行明确定位。行政规定之所以大量涌现，有其存在的必要性。

（二）对法源和依据认识的澄清在一些学者那里，法律渊源与法律依据这两个概念是循环证成的，也就是说，一个法律文件由于属于法律渊源，所以是法院审案时必须遵循的依据，反过来说，一个法律文件由于是法院审案时遵循的依据，所以属于法律渊源。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》因此明确指出，行政规定不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。

同时，上位法多是对整体性、重要性事项做出规定，而其中的部分性、次要性事项，可以由行政规定予以细化或补充。[6]何海波：《实质法治—寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第223页。

关键词: 行政规定/规范性文件/法律渊源/法律适用/效力 19世纪末20世纪初，行政国家开始兴起。基于行政一体化和行政层级的组织原则，行政规定在行政系统内部具有约束力，通过实施，取得外部化效果，对相对人产生事实上的约束力。最后，现实中大量行政行为是依据行政规定作出的。但行政机关在处理行政事务上具有更多的经验和知识，法院在进行解释时，应尊重行政机关制定的行政规定，而法院在现实中通常也是这么做的。

上位法有相关规定时，如果行政规定的内容与其一致或至少不抵触，则行政规定的效力为上位法所吸收，法院在行政诉讼中可直接适用上位法的规定，并可参考行政规定的具体规定。行政规定的内容不得与上位法规定相抵触，这是原则。

[5]根据我国宪法的制度安排，法院对人大负责，只服从法律，对行政立法没有天然的服从义务。[8]翁岳生主编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第131页。

2．行政规定效力的附条件性。行政更注重对政策目标的追求，面对社会事务，行政机关具有更多的专业技术知识和经验，而法院在追求个案合法性的同时，应当对行政机关的处理保持必要的尊重。

[11][德]埃尔哈德·施密特一阿斯曼等：《德国行政法读本》，于安译，高等教育出版社2006年版，第129页。[2]数据根据国家食品药品监督管理局网站公布的相关法律文件的数量统计而来。因此，法律渊源的效力不是预定的，其有效性源自它们在具体情境中的说服力。我国传统行政法学认为，法源主要表现为法院审判时必须适用的法律依据，它不受司法审查，不受法院的合法性评判。

但如果行政规定只与上位法的任意性规范相抵触，或者上位法的规定明显不合理或明显不符合社会生活现实，特别是上位法规定在先，行政规定在后的情况下，法院可以根据法律的基本价值与原则，承认行政规定的法律效力而予以适用。[4]林庆伟，沈少阳：规范性文件的法律效力问题研究，载《行政法学研究》2004年第3期，第45页。

但法院在司法适用中对行政规定的选择不是不受约束的，而是应当遵循一定的规则以对案件所涉的不同价值进行衡量。对于规章而言，这种情况比较明显。

在形式法治的框架内部分地吸纳实质法治的内容，并非意味着当然地提高了行政规定的法律地位，甚至承认它具有无可辩驳的依据效力，而毋宁是一方面正视行政规定存在的现实必要性，另一方面则提高了对行政规定的要求，要求提高行政规定的制定质量，要求其内容符合实质正义，并且在制定过程中要吸纳公众参与以补强其民主正当性的不足，并强化对其进行司法监督。现实中，行政规定千差万别，在各种效力来源上，有的满足全部条件，有的满足部分条件，有的甚至不符合条件。